Home » I NOSTRI ARTICOLI » La decima direttiva in materia di fusioni transfrontaliere

La decima direttiva in materia di fusioni transfrontaliere

La fattispecie

La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola”.[1]

Realizza, quindi, una “concentrazione tra le imprese; si tratta, infatti, di una concentrazione giuridica in quanto consente l’unificazione in una sola società di due o più società preesistenti.[2]

Questa particolare forma di aggregazione societaria rientra all’interno delle tecniche di sviluppo esterno delle società, in quanto eseguite mediante acquisizioni di imprese o tramite inserimento del tessuto aziendale di nuovi organismi tramite fusione.[3]

La fusione può essere eseguita mediante due modalità:

Fusione in senso stretto: si verifica allorché le società interessate creano un nuovo organismo societario, che va a prendere il posto di tutte le società che si fondono;

Fusione per incorporazione: in questo caso delle società che decidono di fondersi ne rimane in vita una sola, in quanto essa “assorbe” tutte le altre società interessate.

La fusione può inoltre essere omogenea ed eterogenea: la prima nel caso in cui le società siano dello stesso tipo, la seconda se gli organismi intenzionati ad unirsi sono diversi, procedura un po’ più complessa dato che per realizzare questa operazione sarà necessaria la contestuale trasformazione di una o più delle società. Altra differenza sta tra le fusioni dirette inverse: nelle prime la società controllante accorpa a sé quella controllata, nella seconda è invece la controllata ad acquisire la controllante (la fusione inversa è un’operazione molto complicata da un punto di vista contabile, specie relativamente al trattamento delle azioni proprie).

“Per fusione transfrontaliera (o internazionale) comunemente si intende un’operazione di tal genere che interessi società costituite ai sensi della legge di Stati diversi.”[4]

Chiara quindi la differenza tra le fusioni interne e quelle transfrontaliere, in quanto nelle seconde almeno una delle società coinvolte deve essere appartenente alla legislazione di uno Stato diverso.

Per potere parlare di fusione inoltre è necessario che l’analisi dell’operazione valichi il nomen juris, in quanto verrà considerata fusione transfrontaliera ogni operazione intersocietaria che da un punto di vista funzionale, sia caratterizzata dagli elementi tipici della fusione (la procedura di amalgamation del diritto inglese verrà comunque presa in considerazione come fusione).

La decima direttiva

Il 26-10-2005 il Parlamento Europea e il Consiglio della Unione Europea hanno emanato la direttiva 2005/56/CE relativa alle “fusioni transfrontaliere di società di capitali”. Avendo le direttive bisogno di una norma di attuazione da parte degli Stati membri, l’Unione ha dato tempo fino al 15-12-2007 per recepire ed armonizzare la propria normativa in materia in ossequio della direttiva. “Si tratta di una misura ex art. 44 del Trattato CE, finalizzata quindi alla rimozione di restrizioni alla libertà di stabilimento”.[5]

La X Direttiva è stata recepita da tutti gli Stati appartenenti all’ European Economic Area (EEA), dunque tutti i paesi dell’Unione Europea più Norvegia, Islanda e Liechtenstein.

Al pari di quella interna, la fusione transfrontaliera può essere eseguita mediante incorporazione ovvero a seguito dell’estinzione di tutte le società e la creazione di una nuova. Sul piano terminologico, sia la società incorporante, che quella nascente a seguito di fusione in senso stretto sono definite società risultante. [6]

        A riprova di quanto esposto è emblematica una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale precisa che in virtù dell’articolo 2, punto 2, lettera a), della direttiva 2005/56 “una fusione per incorporazione è l’operazione con cui una o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio attivo e passivo ad altra società preesistente, vale a dire la società incorporante.[7] Evidente risulta quindi come uno degli effetti cardine della fusione sia quello di comportare, a partire dalla data in cui tale fusione ha efficacia, il trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo della società incorporata alla società incorporante.

Tale sentenza è consequenziale alla domanda giudiziale che è stata presentata da parte della Sparkassen Versicherung nell’ambito di una controversia tra la KA Finanz, succeduta alla Kommunalkredit International Bank LTD, e la Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group, intesa a ottenere dalla KA Finanz il pagamento degli interessi relativi ai prestiti subordinati ch’essa aveva contratto con la Kommunalkredit prima che quest’ultima fosse oggetto di fusione per incorporazione da parte della KA Finanz.

Tale domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, nonché della direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, e della Direttiva 78/855.

Chiaro è quindi l’indirizzo seguito dalla Corte, che riconosce alla Sparkassen Versicherung il diritto a vedersi liquidati gli interessi relativi ai prestiti concessi prima della fusione, in quanto dalla massima è evidente come la totalità del patrimonio, pur’ anche passivo, si trasferisce alla società sorta a seguita della fusione transfrontaliera.

In Italia questa la X direttiva è stata recepita mediante il Decreto Legislativo n. 108/2008, in virtù del quale la disciplina in esso contenuta si applica quando ricorrano due condizioni:

-si tratti di fusioni tra una o più società di capitali e dalle quali risulti una società di capitali, escludendo di norma le società di persone;

-si tratti di fusioni transfrontaliere intracomunitarie, vale a dire fusioni alle quali partecipino, simultaneamente alle società italiane, società appartenenti ad ordinamenti di Stati interni all’ Unione Europea[8].

L’articolo 1 della X direttiva afferma infatti che “Ai fini della presente direttiva, si intende per: «società di capitali», in seguito denominata «società»: una società ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 68/151/CEE (2); una società dotata di capitale sociale e avente personalità giuridica, che possiede un patrimonio distinto il quale risponde, da solo, dei debiti della società e che è soggetta in virtù della sua legislazione nazionale alle condizioni di garanzia previste dalla direttiva 68/151/CEE per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi;

L’articolo primo del decreto legislativo n. 108/2008 si occupa di definire invece l’istituto della fusione transfrontaliera, definendola come “l’operazione di cui all’articolo 2501, primo comma, del Codice civile, realizzata tra una o più società italiane ed una o più società di altro Stato membro dalla quale risulti una società Italiana o di altro Stato membro”. L’articolo 2501 del Codice civile si occupa della “nostra” fusione, definendo le modalità di fusione di cui ho parlato all’inizio del paragrafo.

Quanto detto va quindi a dimostrare i due requisiti di questo tipo di fusione, il fatto dunque che si debba trattare di società di capitali e che la fusione deve essere intracomunitaria.

Peraltro, l’articolo 2, comma 2, D. Lgs 108/2008, sancisce che quest’ultimo si applica anche “alle fusioni transfrontaliere alle quali partecipino o risultino società diverse dalle società di capitali o società di capitali che non abbiano nella Comunità europea ne’ la sede statutaria, ne’ l’amministrazione centrale,   ne’   il  centro   di   attività   principale, purché’ l’applicazione   della disciplina di recepimento della direttiva 2005/56/CE a tali fusioni transfrontaliere sia parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro   partecipanti   alla   fusione   medesima.” La direttiva non si applica alle società aventi per oggetto l’investimento collettivo in valori mobili (c.d. OICVM).

Di conseguenza, il decreto in questione, va ben oltre ciò che ha espresso la X direttiva, in quanto si rende applicabile anche:

-alla “fusione extracomunitaria” (si pensi a una fusione alla quale partecipano due società europee e una straniera)

-alla fusione a cui partecipino anche società diverse dalle società di capitali, estendendo la disciplina, per esempio, alle società di persone.[9]

Notiamo quindi un allargamento della applicabilità di questa disciplina rispetto a quella che aveva previsto il legislatore europeo.

            Tuttavia, l’applicazione di questa disciplina deve sottostare a una duplice limitazione:

-la legislazione di tutte le società partecipanti alla fusione deve prevedere l’estensione della normativa alle società diverse dalle società di capitali, e alle società che non abbiano nell’Unione Europea né la sede statuaria né l’amministrazione centrale, né il centro di attività principale;

-alle fusioni disciplinate in questa maniera non si applica l’articolo 19(in materia di partecipazione dei lavoratori), se non partecipano all’operazione società di capitali di altro Stato membro.[10]

Se ne può desumere, quindi, che solo per gli Stati che hanno recepito la Direttiva sia applicabile l’intera disciplina. È quindi richiesto un requisito di “reciprocità” tra normative. Percepibile dunque la volontà del legislatore italiano di permettere le fusioni transfrontaliere alle stesse condizioni di quelle domestiche.

Inoltre, le disposizioni del nucleo duro del testo (art. 3, commi 1 e 3, 4,5,6,7,8,9,18) si applicano anche a casi diversi da quelli precedentemente enunciati (art. 2, comma 3). È possibile anche l’applicazione, in via analogica, con prevalenza delle norme del decreto su quelle straniere eventualmente diverse, quando lo Stato terzo si è dotato di norme sulle fusioni transfrontaliere che sono perfettamente compatibili con le norme del Decreto che non rientrano nel nucleo duro e la cui disapplicazione potrebbe dare origine a disparità di trattamento tra fattispecie simili di difficile giustificazione[11].

“Quindi, il legislatore italiano ha fatto la scelta di dire che la disciplina uniforme che io sarei obbligato, ex direttiva, ad applicare solo quando entrino in rilievo società di capitali che siano poi beneficiarie del diritto di stabilimento, dal mio punto di vista, la applico anche a società di persone di Stati e a società di capitali di Stati membri non beneficiari della libertà di stabilimento, a condizione che l’altro Stato di incorporazione di tali enti abbia operato la stessa estensione. L’Inghilterra, ad esempio, ha esteso l’ambito di applicazione delle norme di recepimento della Direttiva.”[12]

Da quanto detto si evince che un’operazione di fusione transfrontaliera è caratterizzata da un concorso di norme molto vasto, che necessitano dunque di una procedura di integrazione, il che dà luogo al bisogno di risolvere eventuali conflitti.

È la direttiva stessa che ci offre in molti casi la soluzione di eventuali conflitti che possono nascere in ordine a determinate questioni internazionalprivatistiche. L’ articolo 12 della Direttiva prevede per esempio che la data di efficacia della fusione è determinata dalla Lex societatis della società incorporante o risultante della fusione, mentre all’articolo 12 afferma che spetta all’ autorità dello Stato ai sensi della cui legge tale società è costituita controllare che la fusione sia stata realizzata legittimamente.

All’ articolo 10, terzo comma, la direttiva ammette che procedure di controllo del rapporto di cambio o di compensazione dei soci di minoranza, previste dalla legge che regola le fusioni domestiche di una sola società tra quelle partecipanti, siano esperibili a condizione che tali procedure siano espressamente accettate dalle altre società nel momento in cui si proceda all’approvazione del progetto di fusione. Ancora, all’art. 3, comma primo, consente che in sede di concambio il conguaglio in contanti possa superare la soglia del 10% del valore nominale o della parità dei titoli o delle quote rappresentative del capitale sociale, a condizione che questo sia ammesso da almeno una delle legislazioni degli Stati cui appartengono le società partecipanti; impone alla società risultante dalla fusione di adempiere a formalità particolari previste dalla legislazione di qualsiasi altro stato membro per rendere opponibili ai terzi il trasferimento di determinati beni, diritti e obbligazioni e quando consente che la fusione per incorporazione di una società controllata in maniera superiore al 90% abbia luogo sulla base di procedure semplificate a condizione che ciò sia previsto dalla legge dell’ incorporante o dell’incorporata[13].

Negli altri casi in cui dovesse sorgere una controversia tra i due ordinamenti, si dà prevalenza alla lex societatis della società incorporante o della risultante dalla fusione.

Da quanto detto emerge una situazione in cui la normativa da applicare varia a seconda della nazionalità delle società coinvolte nell’ operazione, prospettandosi quattro casi diversi. Il primo caso, il più semplice, prevede una fusione tra due paesi UE, e sarà quindi applicabile la disciplina della X direttiva senza alcun patema.

Secondo caso, il primo di una fusione internazionale, in cuiabbiamo una società regolata dal diritto italiano e una di uno stato non-UE, il cui ordinamento ammette la fusione transfrontaliera, e, ammettendo anche lo Stato italiano la fusione transfrontaliera extra-comunitaria, si applicheranno le norme contenute nel D. Lgs n. 108/2008 e dalle norme del Codice civile in tema di fusioni domestiche che siano idonee a disciplinare una fusione transfrontaliera.

Resta ferma l’applicazione simultanea di norme italiane e dello Stato cui appartiene l’altra società protagonista dell’operazione, quando si tratti di svolgere operazioni congiunte. Secondo caso, più complesso, si verifica allorché prendono parte alla fusione una società italiana, una società intra-UE (che ha quindi recepito la X direttiva nel proprio ordinamento, e che allo stesso tempo contempla la fusione transfrontaliera internazionale) e una società extra-UE. In questo caso sarà applicabile:

-Per le attività individuali della società italiana e di quella europea la disciplina contenuta nelle rispettive norme di recepimento della direttiva 2005/56/CE;

-per le attività individuali della società extra-UE la normativa caratterizzante le fusioni transfrontaliera nel proprio ordinamento;

-per le attività congiunte che prevedono quindi una necessaria interrelazione tra i tre organi, si applicano sia le norme di recepimento della direttiva, sia le norme dell’ordinamento del terzo Stato (come abbiamo detto, in caso di conflitto prevarranno le norme dello Stato della società incorporante risultante).

Quarto e ultimo caso, si manifesta sempre in presenza di uno Stato italiano, uno intra-UE, e uno extra-UE, con la particolarità che la norma di recepimento del secondo stato europeo non contempli la fusione transfrontaliera. In simile situazione per le attività individuali ogni società segue le norme del proprio ordinamento (le due società europee seguiranno le norme di attuazione della decima direttiva), mentre per le attività congiunte si farà riferimento alle regole di tutte le norme dei tre ordinamenti coinvolti (sempre precisando che, in caso di conflitto, prevarrà la normativa della società risultante).[14]


[1] Campobasso M., Diritto delle società in Diritto Commerciale, Utet. 2015

[2] SANTAGATA, Le fusioni in Diritto commerciale, a cura di Marco Cian, Volume II, 2014, Utet Giuridica, p.748-749

[3] Confalonieri, Trasformazione, fusione, conferimento, scissione e liquidazione delle società. Gruppo 24 ore, 2013.

[4] M. Benedettelli, Le fusioni transfrontaliere citPg 368 e ss.

[5] Benedettelli M., Le fusioni transfrontaliere citPg 368 e ss.

[6] M. AIELLO, T. CAVALIERE, M. CAVANNA, S. CERRATO, M. SARALE, Le operazioni societarie straordinarie in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottimo, tomo II.

[7] Sentenza Corte giustizia Unione Europea Sez. III, 07/04/2016, n. 483/14, KA Finanz AG c. Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group.

[8] F. Magliulo, La Fusione Delle Società. Ipsoa. 2009

[9] Busani Angelo, La fusione transfrontaliera e internazionale, Le Società: rivista di diritto e pratica commerciale, societaria e fiscale, 2012, fasc. 6, pp. 661-674.

[10] F. Magliulo, La Fusione Delle Società. Ipsoa. 2009, pg. 15 ss.

[11] I. Mola, La fusione transfrontaliera di società di capitali. In Cammino Diritto rivista giuridica, 2019.

[12] M. Benedettelli, “La fusione transfrontaliera”, casi e materiali di diritto comunitario di interessa notarile: le società. Reperibile su www.fondazioneitalianadelnotariato.it

[13] M. Benedettelli, Le fusioni transfrontaliere, in Il Nuovo Diritto delle Società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Vol. 4, Utet Giuridica, 2007

[14] A. Busani, Cit. pg. 670

12 apr 2021